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Ensaio sobre a Segurança Jurídica a partir do Princípio da Fraternidade

Por MARCO AURÉLIO
Sexta, 03 de novembro de 2017, 08h00

Lafayette Pozzoli

Marco Aurélio de Castro 2


Introdução:

O presente artigo busca analisar o princípio da segurança jurídica na idéia de justiça, suas espécies, sua dependência ou não do direito positivado, buscando uma aproximação de sua concepção com princípios constitucionais traduzidos e normatizados no período denominado como pós-positivismo. Analisa, numa sequência lógica conceitual, a justiça (lei e moral) com o direito (sob a ótica de sua função promocional), sem abandonar os princípios constitucionais de seus reais conceitos e finalidades no ordenamento jurídico pátrio. O estudo considera o terceiro lema da Revolução Francesa, fraternidade, como condição de princípio por supremacia (preâmbulo constitucional) e sua importância quando considerado como concepções jurídicas (que cria direitos e deveres) e não apenas como ideal religioso ou de solidariedade, permitindo uma forma atual de interpretar o direito para que ele possa garantir à pessoa e cidadã maior segurança jurídica.

1- Conceito e Aspiração de Justiça

O ideal de justiça é um tema inspirador de ideias (que auxilia na busca incansável de elementos definidores) que vai desde a concepção de uma ordem natural (sob a ideia de dar a cada um o que lhe é devido), até a concretização de uma sociedade em que há uma efetiva aplicação e bom funcionamento do sistema positivado. Seguindo a mesma seara de pensamento, a ideia de ser humano justo é tema intrigante da filosofia política e filosofia do direito. A investigação do ideário de justiça passa, obrigatoriamente, pela noção de direito natural.

Aristóteles exerce papel primordial ao trabalhar a justiça como virtude, tratando o ser humano justo como ser humano virtuoso, ou aquele que cumpre e respeita a lei (conceito genérico). Controla e difunde a ideia do justo sob dois mantras: o da igualdade e o da proporcionalidade. Em plano diametralmente oposto estará a conceituação de ser humano injusto, como sendo aquele que desconsidera premissas pré-estabelecidas. Ainda para Aristóteles, a justiça é a maior das virtudes, ressalvando que “a pessoa que a possui pode exercer sua virtude não só em relação a si mesmo como também em relação ao próximo” 3.

Aqui já é possível aferir a importância que passa a ser dada na relação ser humano-polis, estendendo o conceito de justiça para além das relações individuais (extrapola os limites individuais da realização pessoal), sendo aqui apontada como uma virtude relacional.

Historicamente o conceito de justiça (como algo socialmente aplicável) se formula com base em um tripé: senso comum, filosofia e ciência.

O senso comum é a matriz de todo o conhecimento e encontra-se fundado na obtenção de informação assistemática de diversas naturezas. Também chamada de conhecimento pré-filosófico e pré-científico, este conhecimento edificado no “saber popular” serve de parâmetro inaugural para a filosofia e a ciência, sendo este o insumo por meio do qual o filósofo e o cientista retiram suas indagações (hipóteses estruturadas com o que de fato ocorre na praxis).

A filosofia que parte da prática para estabelecer uma crítica, funda- se em princípios ou nas causas primeiras. Os sistemas filosóficos não se anulam, sendo que há completa interação entre os mesmos, havendo, portanto, fluxos de avanços e retrocessos, de manutenção ou restauração dos pensamentos (a história da filosofia nos impõe esta máxima).

No âmbito jurídico, podemos registrar que a filosofia atua em  alguns cenários, como por exemplo na crítica das práticas, atitudes e demais atividades daqueles operadores do direito; na avaliação e questionamento da atividade legiferante, funcionando como suporte reflexivo ao poder legislativo; na avaliação do papel desempenhado pela ciência jurídica e do próprio aplicador da lei diante dela; serve também para depurar a linguagem jurídica (formulada por meio de hipóteses) efetivando uma análise crítica da estrutura lógica das premissas jurídicas;  propõe uma investigação acerca da eficácia  dos institutos jurídicos e disposição dos aplicadores e sua efetividade perante o seu destinatário final, visando inclusive evidenciar ou não a sua justificação perante a realidade daquela sociedade. Por fim, investigam as ideologias que fundamentam a cultura daquela comunidade jurídica.

No campo da ciência, podemos afirmar, com clareza, de que esta avança sempre no sentido de confirmar ou afastar a hipótese pretérita. Atua no sentido da busca frenética do conhecimento sistemático dos fenômenos pelo método norteado no enunciado do fato, formulação da hipótese, experimento e conclusão. Difere em especial da filosofia, porque aquela se preocupa em explorar as razões de certo fenômeno, enquanto esta foca no “como” e “onde” determinada ocorrência se opera. A conclusão ou estágio final do raciocínio científico pode ser esquadrinhado em três resultados: a) lei científica: resultado fundado em grau de certeza máximo; b) teoria científica: resultado fundado em certo grau de certeza que não atinge sua máxima; c) teoria hipotética: resultado fundado tão somente em indícios.

O direito, como um conjunto de regras existentes para fins de (finalidade primária) conceber justiça, surge como importante ciência, que   tem como objetivo primordial, regular o comportamento humano perante a sociedade.

A justiça, em termos universais, comporta inúmeras acepções. Diante da escola clássica jurídica, temos a justiça como retribuição, justiça como igualdade e justiça como liberdade, conforme análise na sequência.

Justiça sendo tomada como retribuição, surge, pois, da primeira noção social do fenômeno, e se baseava na devolução do mal praticado, tendo sua ênfase na vingança. A justiça como critério de igualdade, tinha como fundamento uma ideia que fugia a regra inaugural (vindita) e incorporava na sociedade, a formulação da ideia de que as diferenças sociais existentes no ambiente social, deveriam ser corrigidas por meio de critérios. A ressalva é que aqui ainda se operava a manutenção de escalas de igualdade, sendo que a premissa, não trazia de fato um ideal de correção, mas sim de fatiamento, sendo que as parcelas sociais já fatiadas, seriam (internamente) tratadas de forma igual. A justiça como liberdade, é considerada como ideário recente, surgindo juntamente com o movimento do constitucionalismo, ideia que veio reforçar e melhorar o conceito de igualdade, uma vez que esta não sobrevive sem aquela. Neste movimento (filosófico) é que se encontra o processo reflexivo em torno do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, inicialmente amparada na regra de ouro de Ulpiano “fazer com os outros apenas aquilo que você gostaria que fizessem a você”.

A justiça sendo analisada sobre todas as vertentes indicadas e erigida a sentimento humano que recai sobre as expectativas de que determinada conduta seja realizada, pode ser considerada como um valor absoluto, porém este valor deve ser tido como altamente mutável, podendo sofrer alterações diversas conforme critérios de tempo e espaço, diante de  fatos históricos, movimentos sociais e variações culturais, lembrando que o ser humano é um ser altamente adaptável a diversos cenários e mola propulsora  da variação axiológica social. O que é justiça num determinado local, pode não ser em outro, porém o sentimento de justiça (conceituação equívoca) esta sim existe em todo o mundo.

A justiça pode ser compreendida como conformidade da conduta com a norma. Neste sentido, a justiça é vista como elemento subjetivo, como qualidade inerente ou não àquela pessoa. É vista como um fator de julgamento do comportamento humano, na sua relação com os demais, tendo como premissa, como base de quantificação, a norma posta.

A justiça também pode ser compreendida como eficiência da norma ou do sistema de normas. Neste caso o que é valorado é a qualidade de uma ordem social, separa-se a justiça do ser humano e se identifica o elemento (justiça) numa determinada norma ou instituição. Não se preocupa aqui em valorar o comportamento dos destinatários da norma diante dela, mas se o referido sistema é dotado de eficiência capaz de regulamentar as relações dos destinatários (conformidade em abstrato). Assim, focando a análise do  presente estudo no ser humano, no ponto que se segue será analisada a justiça sob o ponto de vista da participação do cidadão e seus respectivos instrumentos tecnológicos.

2- Justiça Participativa e Tecnologia

Acerca do tema justiça, imperioso também trazer à discussão, uma espécie de justiça que se funda na relação direta que a pessoa tem para com sua sociedade, no sentido de efetivação de deveres inerentes à sua condição de cidadã. Aqui a existência e importância de uma espécie de justiça (que não se opera nos moldes tradicionais), que busca uma atuação proativa dos destinatários dos comandos estatais. Nesta concepção de justiça participativa, o cidadão (no pleno gozo dos direitos civis e políticos) é chamado a participar efetivamente do dia a dia de sua sociedade. Seu envolvimento com os ideais e prognósticos para decisões de outras esferas (inclusive política), é fomentado. A evolução social e em especial a evolução tecnológica, trouxe à sociedade o alargamento do conceito do individualismo. Na atualidade é comum operar-se no nível do individualismo “compartilhado” pelas telas de computadores, tablets e smartfones.

O mundo está na palma das mãos, porém, mesmo com este cenário de universalidade (hipótese), o ser humano, vem experimentando a incapacidade de saber o que acontece ao seu lado, em especial na sua comunidade. Vivemos tempos do “eu me basto”! Há a necessidade de que tenhamos efetiva participação em demandas sociais, para que depois e se houver a necessidade, tenhamos condições de cobrar um resultado diverso (legitimado também pelo fato de ter indicado, quem sabe, um caminho diverso não observado).

A Justiça participativa não se encerra tão somente em ideias de participação. Preceitos normativos estabelecem hipóteses e formas  de atuação. É o caso, por exemplo, das audiências públicas para discussão de orçamento de um município. Temos hoje a possibilidade de opinar acerca de um orçamento municipal (realidade não imaginável em passado recente), indicar caminhos para solução de uma demanda daquele bairro, daquela comunidade, porém para tanto, devemos nos dispor em estar pessoalmente (e não por presença virtual) nas audiências públicas para discussão. Sempre esperamos por isso “democracia e participação – palavras de ordem” e hoje verificamos que após a obtenção da possibilidade de participarmos, tal situação não ocorre, pois “não temos tempo”. Outra hipótese prevista para  a denominada justiça participativa, é encontrada na figura do mandado de segurança coletivo; na iniciativa legislativa popular; plebiscito; referendo etc. Enfim, há uma gama de possibilidades, na atualidade, do uso da justiça participativa, e de como utiliza-la, como vimos.

Agora, se tomarmos como referencial o bem comum, nos parece que é necessária a presença de um outro conceito jurídico que toma corpo gradativo, mas com consistência, que é o princípio constitucional da fraternidade.

3- Princípio Constitucional da Fraternidade: Evolução Histórica

Desde os períodos mais remotos da civilização, podemos registrar a existência de determinados direitos (decorrentes da própria natureza humana) que se mostram insuscetíveis de serem submetidos ao arbítrio Estatal. São regras básicas de convivência, plenamente apuráveis pelo simples fato de que o ser humano é um ser sociável por natureza. Antes da chamada Revolução Francesa, é certo que tais direitos eram tidos como paradigmas de convivências familiar e religiosa, sendo que os fundamentos de aplicação eram tão somente pactos de boa convivência (simples carta de intenção). Após o século XVIII alguns destes pressupostos de direito natural se corporificam em forma de governo e ganham status de norma jurídica pela sua incorporação a textos constitucionais, sendo que eventual ataque a princípios oriundos do direito de origem, acarretaria atentado contra o próprio Estado Democrático de Direito. O que antes acarretava simples censura privada, se corporifica e passa a ser tratado (sua afronta) como censura pública.

Bobbio4  em obra sempre referenciada, registrou outro evento na seara dos direitos humanos que auxiliou na publicização destes interesses primários:

Com a Declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no  sentido de que põe em movimento um processo em cujo final os direitos do ser humano deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado. No final desse processo, os direitos do cidadão terão se transformado, realmente, positivamente, em direitos do  ser humano. Ou, pelo menos, serão os direitos do cidadão daquela cidade   que   não   tem   fronteira,   porque   compreende   toda    a humanidade; ou, em outras palavras, serão os direitos do ser humano enquanto direitos do cidadão do mundo.

Em total contrariedade ao movimento jurídico filosófico acima elencado, o positivismo jurídico (fortalecido basicamente no início do século XX), ganha aceitação jurídica mundial como movimento que trazia segurança jurídica ao ambiente legal, uma vez que partia da premissa de que o direito era unicamente o que estava posto, sendo que este não se preocupava em ver o direito como um instrumento de razão ou instrumento de bem. Neste momento histórico, houve o total rompimento da moral com o direito (união esta que ocorreu em tempos anteriores e fundamentou boa parte dos direitos naturais até então vistos).

No período do auge do positivismo, (século XX) o direito era concebido de uma maneira neutra, estando estabelecido como uma estrutura lógica-formal. Os defensores desta teoria afastavam o direito dos valores subjetivos do ser humano, deixando a estipulação do que era correto para o legislador. Veja que não estamos aqui falando do período da escola da exegese5   sendo que no período do positivismo, o juiz já era figura processual que detinha certa liberdade na interpretação do direito posto, porém o limite deste, era tão somente os marcos legais, sendo que estes não tinham submissão alguma a valores primários da sociedade. Após a Segunda Grande Guerra Mundial e após o positivismo ter sido utilizado como fundamento de justificação e de legalidade a barbáries cometidas em período de guerras, a sociedade ocidental passou a experimentar uma reaproximação do direito  posto com duas espécies de filosofia: A filosofia dos valores e a filosofia da política. Em relação a primeira, o fim era a busca do bem comum, do que é justo, e a segunda, buscava readequar o conceito de legitimação democrática e fins públicos legítimos.

Nesta espécie de amálgama, os princípios se encontram com sua maior importância no Ordenamento Jurídico: sua função destacada e exclusiva de funcionarem como único meio para que valores morais ingressem no Ordenamento Jurídico Estatal posto.

Neste período, também chamado de novo constitucionalismo ou constitucionalismo pós-moderno ou pós-positivo, a Constituição passou a ser vista como uma norma de superioridade axiológica dentro do ordenamento jurídico.

Os direitos fundamentais, cuja origem é deflagrada pelos  chamados direitos naturais, foram incorporados nos Ordenamentos Jurídicos  de forma segmentada, ou seja, surgiram e foram reconhecidos de acordo com as demandas sociais de cada época. Este é o motivo primordial pela definição dos mesmos de maneira ramificada, sendo amplamente conhecida como direitos fundamentais de primeira, segunda, terceira e quarta geração. Assim a ideia  de  geração,  não  guarda  qualquer  conotação  na  ideia  de    sucessão, substituição, mas traduz essência de conceituação tão somente em relação a época e forma de surgimento como demandas sociais e respectivo reconhecimento pelo direito positivo.

Acerca da posição de verdadeiro princípio constitucional, VIERA nos esclarece que:

Fala-se em direitos de primeira, segunda, terceira e quarta gerações, buscando repercutir a evolução dos direitos na história europeia. Em primeiro lugar teriam surgidos os  direitos civis, de não sermos molestados pelo Estado, direito de termos nossa integridade, nossa propriedade, além de nossa liberdade, a salvo das investidas arbitrárias do Poder Público. Esse grupo de direitos demarcaria os limites de ação do Estado Liberal. Uma segunda geração de direitos estaria vinculada à participação política ou direitos políticos. Partindo do pressuposto de que as pessoas são dotadas de igual valor, a todos deve ser dado o direito de participar de igual medida do processo político. Estes são constitutivos dos regimes democráticos. Uma terceira geração de direitos, decorre da implementação dos regimes democráticos e da incorporação do povo ao processo de decisão política, seria o reconhecimento pelo Estado de responsabilidade em relação ao bem-estar das pessoas – logo, de deveres correlatos aos direitos sociais estabelecidos pela ordem legal. São esses os direitos que caracterizam as democracias sociais. Por fim, fala-se num quarto conjunto de direitos relativos ao bem-estar da comunidade como  um todo, como os relativos ao meio ambiente, o de comunidades específicas, como o direito a cultura.

Neste ponto, podemos rememorar o lema da Revolução Francesa e sua respectiva previsão dos direitos fundamentais já escalonados em graus de geração: liberdade (1ª. Geração); igualdade (2ª. Geração) e fraternidade (3ª. Geração). Registrando uma defesa a respeito da divisão acima mencionada, SARLET7   esclarece que:

Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno “Direito Internacional dos Direitos Humanos”.

Os direitos fundamentais, chamados de primeira geração, são aqueles que encontram sua tutela em relação às liberdades públicas e aos direitos políticos (valor primário da liberdade). Seu surgimento se deu como reação do Estado Liberal na sua transição com o Estado Absolutista (representado através de uma célebre frase de Luís XIV – “O Estado sou Eu”), coincidindo com a fase inaugural do constitucionalismo no Ocidente e tem  como característica fundamental, não a exigência de uma prestação por parte do Estado, mas sim uma abstenção, possuindo, portanto, caráter negativo (não intervenção estatal). São exemplos clássicos dos direitos fundamentais de primeira geração, o direito à vida, propriedade, liberdade, participação política.

Os chamados direitos humanos de segunda geração, cuja inspiração remonta a Revolução Industrial, operada na Europa a partir do século XIX, buscam tutelar os direitos sociais, culturais e econômicos (tutela de origem: igualdade). Relacionam-se diretamente com as liberdades positivas ou reais. Aqui a exigência em relação ao Estado é de conduta positiva, de obrigação de prestar e garantir saúde, trabalho, educação dentre outros demandados pela sociedade daquela época.

Já os direitos humanos de terceira geração, visam enxergar o ser humano perante sua sociedade, registrando que as alterações sociais experimentadas em especial a partir do século XX marcam o surgimento da tutela de direitos marcados pelo princípio da solidariedade, tendo a visão do ser humano como ser inserido numa ordem social, detentor tanto de direitos, mas também de deveres em relação a determinados interesses que visam  satisfazer valores coletivos imprescindíveis para uma boa vida em sociedade.

Por fim, os chamados direitos humanos de quarta geração são reconhecidos por parcela da doutrina e surgem especificamente dos avanços científicos e tecnológicos no campo da engenharia genética, e também no campo da democracia e pluralismo social.

No Estado brasileiro, após o rompimento com o regime militar, pudemos experimentar o nascedouro de uma nova ordem jurídica constitucional, que assimilou três valores centrais do movimento revolucionário europeu – busca da construção de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (Preâmbulo Constitucional de 1988) e, no mesmo sentido, a consignação contida no Art. 3º, inciso I, ou seja uma sociedade livre, justa e solidária.

Necessário neste momento adentrarmos ao Corpo Constitucional Nacional e trazermos à baila o que foi preconizado pelo legislador constituinte originário no preâmbulo da atual Constituição:  

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembleia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos  de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil” (grifo nosso).

De acordo com o texto inaugural do corpo constitucional, podemos afirmar que dentre os princípios preliminares do novo Estado Democrático de Direito surgido pós constituição de 1988, a ideia de fraternidade encontra-se definitivamente inserida na concepção de um Estado Democrático de Direito (em contraposição com o Estado liberal ou liberal-social).

MACHADO8  elenca proposições significativas acerca do tema:


Com o mandamento preambular, Estado, Governo e Sociedade Civil passaram a ser, individual e conjuntamente, responsáveis não somente pela construção de uma sociedade voltada à formação de cidadãos, no sentido aristotélico homem- cidade, mas uma sociedade de irmãos, privilegiando o binômio homem-todos os homens. Por isso o constituinte originário adjetivou o vocábulo sociedade, qualificando-a como fraterna. Não se contentou o legislador-mor em fornecer as bases de uma sociedade politicamente organizada e juridicamente institucionalizada. Foi mais além: comprometeu-se com a edificação de uma sociedade fraterna.

O próprio autor apresenta uma série de questionamento, importantes neste contexto para podermos melhor compreender como o princípio da fraternidade interage com o processo interpretativo no direito. In verbis:

Mas será o Direito compatível com a Fraternidade? Poderá abrigar um valor/princípio que, em regra, se desenvolve espontaneamente? Como conciliar coação, força, dever-ser, aspectos inerentes ao âmbito jurídico com fraternidade? O que se entende por sociedade fraterna na Carta-Cidadã, promulgada na primavera de 1988? Qual o alcance da expressão?

Partindo-se da premissa de que o princípio da fraternidade encontra-se localizado de forma expressa no preâmbulo, indaga-se: seria este dotado de alguma força de vinculação? Em outras palavras, o preâmbulo constitucional (como elemento não obrigatório dos textos constitucionais) teria algum caráter vinculativo? Qual seria a natureza jurídica deste texto inaugural? Alinhado com posição majoritária, seguem as palavras de LENZA9 :

Estruturalmente, a CF/88 contém um preâmbulo, nove títulos (corpo) e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT). Indaga-se: qual a natureza jurídica do Preâmbulo? Tem  ele relevância jurídica? Três são as posições apontadas pela doutrina e sistematizadas por Jorge Miranda:tese da irrelevância jurídica: o preâmbulo situa-se no domínio da política, sem relevância jurídica; b) tese da plena eficácia: tem a mesma eficácia jurídica das normas constitucionais, sendo, porém, apresentado de forma não articulada; c) tese da relevância jurídica indireta: ponto intermediário entre as duas, já que, muito embora participe “das características jurídicas da Constituição”, não deve ser confundido com o articulado.Jorge Miranda ensina que o preâmbulo, “...proclamação mais ou menos solene, mais ou menos significante, anteposta ao articulado constitucional, não é componente necessário de qualquer Constituição, mas tão-somente um elemento natural de Constituições feitas em momentos de ruptura histórica ou de grande transformação político social.O Ministro Celso de Mello, após interessante estudo, conclui que “o preâmbulo...não se situa no âmbito do Direito, mas no domínio da política, refletindo posição ideológica do constituinte...Não contém o preâmbulo, portanto, relevância  jurídica. O preâmbulo não constitui norma central da Constituição, de reprodução obrigatória na Constituição do Estado-membro. O que acontece é que o preâmbulo contém, de regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta...Esses princípios sim, inscritos na Constituição, constituem normas centrais de reprodução obrigatória, ou que não pode a Constituição do Estado-membro dispor de forma contrária, dado que, reproduzidos, ou não, na Constituição estadual, incidirão na ordem local.

Previsto no elemento inaugural da carta constitucional, o princípio da fraternidade encontra-se materializado no Capítulo II da Carta Magna definido como “Dos Direitos Sociais”, tendo como premissa de fundamento, a ideia de Estado Social de Direito. Busca a concretização efetiva de isonomia entre os atores sociais, tendo como pano de fundo o interesse em condicionar melhores condições de vida a todos.

A ideia de fraternidade pode passar por um equívoco que merece desde já correção prévia. Fraternidade não se encerra como conceituação de uma expressão de valores religiosos e de bondade (assistencialismo). É muito mais do que isso. Fraternidade, deve ser interpretada como princípio constitucional primário, que visa regular a vida em sociedade. Buscar um conceito fechado do que venha a ser fraternidade, é tarefa tão árdua quanto tentar definir o que venha a ser a dignidade da pessoa humana. Inclusive, há que se afirmar que ambos os princípios encontram-se “cultivados” sobre o mesmo solo e “nutridos” pelo mesmo adubo, chegando até mesmo a ser a fraternidade definida como expressão máxima da dignidade.

Esta falta de cultura jurídica de compreensão da fraternidade como princípio jurídico, que irradia valores irrenunciáveis numa relação social (tanto horizontal quanto vertical), certamente tem como justificativa a sua posição final no lema da Revolução Francesa (liberté, égalité, fraternité), sendo que após o fim deste movimento revolucionário, a demanda maior era na efetivação da liberdade e igualdade, sendo que a fraternidade passou a ser compreendida como parte da cultura social (perdendo, portanto a força em se ver reconhecida como princípio, o que certamente demandaria atividade estatal), sendo que tal equívoco de “leitura” somente passou a ser corrigida após a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU em 1948.

A fraternidade como princípio constitucional, tem o poder de irradiar na sociedade a responsabilização de cada participante deste corpo social, em buscar diariamente, em suas ações, não somente a sua felicidade, mas a de todos, sendo que o alcance deste dogma se dá através do conceito e busca do bem comum (norte das ações que permeiam o ser humano como pessoa socialmente integrado). Não diferindo deste entendimento, o então Ministro do Excelso Superior, Carlos Ayres Britto10  assim assentou em seu sempre  lembrado voto na histórica Ação Direta de Inconstitucionalidade ao decidir pela constitucionalidade do Art. 5º, da Lei de Biossegurança, (ADI 3510). Uma decisão que teve o princípio da fraternidade o supedâneo primordial:

Providencial regra constitucional, essa, que, sob inspiração nitidamente fraternal ou solidária, transfere para a lei ordinária a possibilidade de sair em socorro daquilo que mais importa para cada indivíduo: preservação de sua própria saúde, primeira das condições de qualificação e continuidade de sua vida. Regra constitucional que abarca, no seu raio pessoal de incidência, assim doadores vivos como pessoas já falecidas. Por isso que a Lei nº 9.434, na parte que interessa ao desfecho desta causa, dispôs que a morte encefálica é o marco da cessação da vida de qualquer pessoa física ou natural. Ele, o cérebro humano, comparecendo como divisor de águas; isto é, aquela pessoa que preserva as suas funções neurais, permanece viva para o Direito. Quem já não o consegue, transpõe de vez as fronteiras “desta vida de aquém- túmulo”, como diria o poeta Mario de Andrade. (...) Um olhar mais atento para os explícitos dizeres de um ordenamento constitucional que desde o seu preâmbulo qualifica “a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça” como valores supremos de uma sociedade mais que tudo “fraterna”. O que já significa incorporar às imperecíveis conquistas do constitucionalismo liberal e social o advento do constitucionalismo fraternal, tendo por finalidade específica ou valor fundante a integração comunitária. Que é vida em comunidade (de comum unidade), a traduzir verdadeira comunhão de vida ou vida social em clima      de      transbordante      solidariedade.      Trajetória        do Constitucionalismo que bem se retrata no inciso I do art. 3º da nossa Constituição, verbis: “Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: I – construir uma sociedade livre, justa e solidária”.

Continuando, o Ministro Relator reafirma seu compromisso com a fraternidade ao considerá-la como um valor supremo da sociedade, conforme deixa consignado no voto. Assim, finalizando seu voto, o Ministro Ayres Britto muda a história do processo interpretativo com sua fundamentação lastreada em princípio constitucional. Na sequência o dispositivo final do voto:

É assim ao influxo desse olhar pós-positivista sobre o Direito brasileiro, olhar conciliatório do nosso Ordenamento com os imperativos de ética humanista e justiça material, que chego à fase da definitiva prolação do meu voto. Fazendo-o, acresço às três sínteses anteriores estes dois outros fundamentos constitucionais do direito à saúde e à livre expressão da atividade científica para julgar, como de fato julgo, totalmente improcedente a  presente ação direta de inconstitucionalidade. Não sem antes pedir todas as vênias deste mundo aos que pensam diferentemente, seja por convicção jurídica, ética, ou filosófica, seja por artigo de fé. É como voto.

A harmonia é a pedra de toque quando falamos em princípio da fraternidade. O agir para que pessoas e instituições criem e mantenham estruturas sociais e estatais com o fito de garantir regras de promoção e possam fomentar a ideia de que as regras, previstas no ordenamento jurídico, nasceram de uma vontade do povo (presunção de legitimidade e boa-fé do Estado), sendo que a ideia de lei exclusiva com o fim de punir, deve ser colocada, sem dúvida, como exceção. A regra que deve ser a de promoção de igualdade, serve para que as relações sociais e jurídicas aconteçam com naturalidade e devam sempre visar o bem de toda a coletividade.

3- Direitos Humanos e Fundamentais – Relações Jurídicas e suas Especificidades

As relações jurídicas, oriundas da atividade de viver em sociedade, é o liame lógico jurídico que se forma entre sujeito ativo e passivo, e que tem  no seu objeto o ponto de convergência. O sujeito ativo assume o papel daquele que exige o objeto (detentor, portanto do direito subjetivo de exigir algo). O sujeito passivo atua no sentido de prestar o objeto (dever subjetivo de prestar) e o objeto se encontra no cenário da relação jurídica, como o ponto de convergência para onde as atenções dos envolvidos são voltadas. Numa relação jurídica, podemos afirmar que surgem quatro tipos de prestação: a) a  de dar coisa certa; b) dar coisa incerta; c) de fazer algo ou d) de não fazer algo. Quaisquer das espécies derivam de prévia estipulação em lei ou contrato.

Este escopo de relação jurídica tradicional, aplica-se com tranquilidade no ambiente dos direitos humanos de primeira geração (relação sujeito x sujeito). Com o surgimento dos direitos humanos de segunda, terceira e quarta gerações, estas regras basilares e estruturais de soluções das lides, não conseguem responder às demandas surgidas, considerando que surge, no sistema de relação jurídica, a figura dos direitos difusos e coletivos, gerando, portanto, uma confusão inicial, acerca da identificação plena do sujeito ativo e do sujeito passivo da obrigação.

Quando falamos em direito a um meio ambiente equilibrado, já conseguimos enxergar como atores nesta relação jurídica, baseada em pressupostos de direitos humanos de terceira geração, toda a sociedade que atua tanto como sujeito ativo desta relação jurídica, como sujeito passivo, ou seja, ao mesmo tempo aquele que tem o direito subjetivo de exigir algo, também é possuidor do dever subjetivo de atuar de uma forma pré-estabelecida.

Nestas relações jurídicas onde há inicial confusão entre os sujeitos e seus campos de atuação, o aparato jurídico tradicional, mostra-se ineficiente, sendo que a solução buscada encontra respostas na chamada “função promocional do direito”.

Diante desta complexa relação de debate de direitos sociais, o Ordenamento Jurídico supera este ambiente de divergência, fomentando a convergência de interesses em debate. Nestas situações o Estado procura abandonar aquele papel tradicional de Estado fiscalizador e sancionador da relação jurídica, buscando atuar com as chamadas técnicas de encorajamento, lançando mão assim de comandos que visem promover a solução destas demandas diferenciadas. Estes comandos são formatados da seguinte   forma: a) comandos encorajados por prêmio; b) comandos encorajados por castigo; c) comandos de proibição de desencorajamento reforçada por prêmio e d) comandos de proibição de desencorajamento reforçados por castigo. Registramos, que somente a primeira e a terceira espécies de comandos são direcionadas como aplicáveis a chamada justiça promocional, sendo que a segunda e a quarta, operam no ambiente da relação jurídica tradicional.

Bobbio ressalta que o direito promocional não se restringe por premiar quem se pauta conforme comandos e proibições. A ideia é ter em  mãos técnicas centradas em fomentar ações e procedimentos no espaço livre do lícito, sendo que neste espaço, o ordenamento promocional deve agir desde a facilitação até a premiação das condutas conforme as escolhas sociais. Ao tempo, em que, deve dificultar, até seu grau máximo, as condutas indesejadas (embora lícitas) e é neste sentido que encontramos sua riqueza de possibilidades, pois as mesmas se projetam em praticamente sobre todos os tipos de conduta (ao contrário do ordenamento jurídico tradicional regulador repressivo), uma vez que estes restringem suas ações tão somente no campo do ilícito (exceção).

A efetivação dos direitos sociais pressupõe antes a coparticipação  e respeitabilidade de todos os membros da sociedade, envolvendo, inclusive, aqueles detentores dos fatores reais de poder, como agentes ativos da concretização das escolhas sociais. Esta situação só é vista em ambiente de cooperação, favorecido por um ambiente jurídico com viés promocional, plenamente afastado do tradicional caráter repressivo dos ordenamentos jurídicos tradicionais. Neste contexto, o direito tributário encontra espaço de completa possibilidade de aplicação, pois este se apresenta como ferramenta por excelência, de intervenção estatal nas ações sociais, que se   desenvolvem no campo da licitude, sendo que nestas atividades, o Estado (poder) escolhe e deixa transparente à sociedade quais condutas farão incidir seus preceitos normativos, podendo o privilégio ser manipulável às condutas de satisfação de direitos sociais, sendo esta uma manifestação concreta da função promocional do direito.

É neste sentido que pode ser vista uma conexão, dentro do processo de interpretação do direito, dos princípios da fraternidade e da função promocional do direito. Ter o direito a serviço do cidadão significa retirar dele o substrato essencial que o caracteriza, ou seja, estar a serviço da promoção da dignidade da pessoa humana.

4- Considerações Finais

Vivemos uma realidade em que a sociedade global impõe uma condição de desenvolvimento econômico e, ao mesmo tempo, a promoção de um meio ambiente ecologicamente equilibrado, uma circunstância  característica da atualidade mundial que vive um processo de globalização. Isto faz com que o próprio ser humano tem se conscientizado de que não é mais possível pensar tão somente no sistema capitalista. É neste contexto que o direito desempenha importante papel, para garantir a segurança jurídica da população e o princípio da fraternidade, representa um amalgama significativo no processo interpretativo do direito, dando ao Estado maior legitimidade.

Com base neste pensamento é que se analisou a ideia de justiça, com suas espécies, e uma delas a justiça participativa, que ajuda o cidadão a ter consciência de sua vida em sociedade e a importância no desempenho da sua própria cidadania, considerando direitos e deveres. Daí a necessidade de se estudar a fraternidade como princípio constitucional, conforme consignado no preâmbulo da Constituição Federal. Com isto afirma-se uma real situação da sua concreta importância quando considerado como concepções jurídicas (que cria direitos e deveres) e não apenas como ideal religioso ou de solidariedade.

Enfim, com o princípio da fraternidade se afirma um direito, mas também um dever para o cidadão, integrado com sua função promocional da dignidade da pessoa humana que aponta para uma sociedade que possa ter garantias fundadas para uma justiça social e fraterna.

Notas de Rodapé:
1 -   Advogado. Professor, Coordenador do Mestrado em Direito e Pró-Reitor de Pós-Graduação, Pesquisa e Extensão no UNIVEM. Professor e foi Chefe de Gabinete na PUC-SP. Possui Doutorado em Filosofia do Direito pela PUC-SP. Pós-Doutorado pela Universidade La Sapienza, Roma. Líder do Grupo de Pesquisa - GEP Grupo de Estudos e Pesquisas - Direito e Fraternidade - Univem. Membro do Conselho Editorial da Revista EM TEMPO, da Revista de Direito Brasileira - RDBras, do CONPEDI e das Editoras Letras Jurídicas e Instituto Memória. Foi membro das Comissões de Ensino Jurídico, da Pessoa com Deficiência e do Tribunal de Ética - TED-1 da OAB-SP. lafayette@univem.edu.br.
2 -   Promotor de Justiça desde 1999 - Ministério Público do Estado de Mato Grosso, possui graduação em Direito pela Universidade de Marília e especialização em Direito Público pela Universidade de Cuiabá. Mestrando em Direito no Centro Universitário Eurípides de Marília – UNIVEM, cuja área de concentração é Teoria do Direito e do Estado. Integrante do Grupo de Pesquisa GEP Grupo de Estudos e Pesquisas - Direito e Fraternidade - UNIVEM, cadastrado  no Diretório de Grupos de Pesquisa do CNPq e certificado pelo Univem. gaecomt.marco@gmail.com.

3 - Aristóteles, Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2002

4- BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992, p. 29 e 30

5 - Tendo como marco histórico o Código Napoleônico (1804), esta escola definia que o direito era reduzido tão somente a lei escrita, sendo totalmente rechaçado os valores (mesmo que inerentes ao ser humano) humanistas, salvo se previsto no corpo legal. Importante registrar  que neste período o juiz era reduzido tão somente ao aplicador da norma, sendo proibido e vedado manifestação subjetiva no momento de interpretar a norma. O Ordenamento Jurídico era, portanto, um catálogo a disposição do aplicador. Partia-se da premissa de que todos os fatos que eram possíveis ocorrer e que mereciam a tutela estatal estavam previamente elencados nos Códigos. Acerca do tema “escola da exegese”, BOBBIO assenta que:
“A escola da exegese deve seu nome à técnica adotada pelos seus primeiros expoentes no estudo e exposição do Código de Napoleão, técnica que consiste em assumir pelo tratamento científico o mesmo sistema de distribuição da matéria seguido pelo legislador e, sem mais, em reduzir tal tratamento a um comentário, artigo por artigo, do próprio Código.
A interpretação exegética, aliás, é sempre o primeiro modo com o qual se inicia a elaboração científica de um direito que tenha sido codificado ex novo pelo legislador (veja-se por exemplo, a escola dos glossadores, que constitui na Idade Média a primeira fase do desenvolvimento do direito comum fundado na compilação Justiniana).
Há um episódio característico que ilustra quanto era enraizada na mentalidade dos juristas franceses da primeira metade do século XIX a interpretação exegética. O primeiro estudo do Código de Napoleão no qual é abandonada a ordem legislativa com o intuito de seguir-se uma ordem diferente, fixada segundo critérios científicos, deve-se a um alemão, Karl S. Zachariae (homem de imensa cultura e de interesses multiformes, que se movia livremente na filosofia – foi inicialmente um kantiano de estrita observância – à história e ao direito; seu interesse pelo Código francês se explica, visto ter sido este muito difundido na Alemanha, devida a   influência exercida pela ocupação Napoleônica). Pois bem, quando o Tratado sobre o direito civil francês de Zachariae (uma das melhores obras sobre este assunto, por reeconhecimento dos próprios franceses), foi traduzido pela primeira vez para o francês (como veremos, tal obra mereceu também uma segunda tradução mais importante), os tradutores (Massé e Vergeé), para adequar a obra às concepções predominantementes na França, abandonaram a ordem sistemática e retornaram à ordem do Código. BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas de Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues – São Paulo: Ícone, 2006.

6 -   VIERA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais – Uma leitura da Jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 39.

7-  SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 8ª. Edição, Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2007, p. 55

8 - MACHADO, Carlos Augusto Alcântara. Artigo: O preâmbulo da constituição do Brasil de 1988: fonte do compromisso estatal para a edificação de uma sociedade fraterna, pg. 22. In SOUZA, Carlos Aurélio Mota de. Et. Al. Livro: Direito Natural de uma visão humanista. São Paulo: Cidade Nova, 2012

9 -  LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado – 13. ed. Ver. Atual. E ampl. São Paulo: Saraiva, 2009.

10- http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticianoticiastf/anexo/adi3510relator.pdf (acessado em 23/07/2017).



REFERÊNCIAS

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ARISTÓTELES, Ética a Nicômaco. Tradução de Pietro Nasseti. São Paulo: Martin Claret, 2002

BAGGIO, Antonio Maria. (Org.) O Princípio Esquecido - 1: A Fraternidade na reflexão atual das ciências políticas. Vargem Grande Paulista: Cidade Nova, 2008.

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Editora Campus, 1992.

BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito; compiladas por Nello Morra; tradução e notas Márcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues – São Paulo: Ícone, 2006.

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FALLER, Maria Helena Pereira. O princípio da fraternidade e o constitucionalismo moderno: uma nova possibilidade de leitura das constituições contemporâneas.

VERONESE, Josiane Rose Petry, OLIVEIRA, Olga Maria B. Aguiar de (Org) Direitos na pós-modernidade: a fraternidade em questão. Florianópolis: fundação Boiteux, 2011.

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LIMA, Alexandre José Costa. O Princípio da Fraternidade na Constituição. In: A Fraternidade em Debate: percurso de estudos na América Latina. Paulo Muniz Lopes (org.). Trad. Luciano Meneses Reis, Silas de Oliveira e Silva, Orlando Soares Moreira. Vargem Grande Paulista, SP: Cidade Nova, 2012, p.202.

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VIAL, Sandra Regina Martini. Direito Fraterno na Sociedade Cosmopolita Contribuciones desde Coatepec, núm. 12, enero-junio, 2007, pp. 123-138, Universidad Autónoma del Estado de México, México. Disponível em: http://www.redalyc.org/pdf/281/28101207.pdf. Acesso em 05/07/2017.

VIERA, Oscar Vilhena. Direitos Fundamentais – Uma leitura da Jurisprudência do STF. São Paulo: Malheiros, 2006.
 
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