The walking dead' na Administração Pública — Temporada 2 (Prescrição e STJ)

Na última incursão que fiz nesta prestigiada coluna da ConJur, apresentei, em dois "episódios", a primeira temporada de "The walking dead na Administração Pública", uma paródia ao seriado norte-americano que mostra a luta de seres humanos contra zumbis supérstites do apocalipse terrestre.

A primeira temporada tratou do dogma da imprescritibilidade do ressarcimento do dano erário no âmbito da jurisprudência dos Tribunais de Contas, que, mesmo depois dos Temas 897, 899 e 666 da repercussão geral, continua refratária à tese da prescrição, prenunciando novas disputas judiciais no STF.

Mas walking deads aparecem também em outros sítios... Eles ressuscitam...

Em recente decisão da Corte Especial do STJ, nos autos do REsp 1.159.598, relatora ministra Maria Thereza, a maioria dos julgadores (vencidos os ministros Napoleão Nunes Maia e Raul Araújo) deixou de declarar a prescrição da ação popular movida, após o quinquênio previsto no artigo 21 da Lei 4.717/65, contra ex-prefeito de Sorocaba (SP), confirmando decisões de primeiro e segundo graus que condenaram o réu ao ressarcimento da quantia de R$ 278,6 mil em razão de gastos com publicidade no ano de 1992.

A fundamentação do acórdão é inusitada. O voto condutor sustenta que o STF, ao apreciar o Tema 897, "não restringiu o meio processual adotado para definir a imprescritibilidade do ressarcimento", sendo, portanto, indiferente tratar-se de ação de ressarcimento, de ação civil pública, de ação popular ou mesmo de ação de improbidade administrativa. Isso porque o artigo 37, §5º, da Constituição tem o escopo de "elevar a um patamar constitucional a proteção da coisa pública, tornando imprescritível o direito da sociedade em reaver o prejuízo que lhe foi causado em razão da prática de ato de improbidade administrativa".

Em outras palavras, mercê de um sobrelevado sentido de proteção da "coisa pública" (= supremacia do interesse público?) a decisão do STJ inoxida da prescrição qualquer ação judicial que cogite do ressarcimento ao erário, independentemente do seu objeto e da sua finalidade, mesmo quando a ação utilizada não se presta a imputar atos de improbidade administrativa aos réus; ressuscita, por vias reflexas, o mantra da imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, garantindo-se a persecução judicial de relevante fim por quaisquer meios.

A decisão do STJ, com as devidas vênias, desconsidera importantes aspectos de direito processual, tais como adequação da via eleita, natureza sancionatória das ações de improbidade administrativa, a legitimidade ativa na ação popular (exclusiva do cidadão), viabilizando discussões infinitas em processos judiciais, que, por escolha do legislador, encontram-se vocacionados a outros fins.

"(A) ação de improbidade administrativa tem natureza, contornos e regramento próprios, não se confundindo com aqueles específicos das ações civis públicas em geral (e também das ações populares). O fato de a ação ser civil (em oposição a uma ação penal), ou ser pública, num linguajar leigo (no sentido de proteger o patrimônio público, ou da legitimidade do Ministério Público para propô-la), não faz da ação de improbidade administrativa uma ação civil pública no senso jurídico do termo".

Note-se que a literalidade do Tema 897 do STF pressupõe, para efeito de sacramentar a imprescritibilidade do ressarcimento ao erário, a tipificação da conduta hostilizada como dolosa na Lei 8.429/92, o que somente se pode dar no âmbito de ações específicas de improbidade administrativa e não como causa de pedir remota em ações populares ou civis públicas ordinárias: "São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa" .

Realmente, o conceito jurídico de tipicidade encontra-se indiscutivelmente aderente às ações judiciais que traduzem o jus puniendi estatal — a exemplo das ações penais e das ações de improbidade administrativa, mas não ampara ações de conteúdo predominantemente civil (v.g., ação popular), para as quais o STF editou o Tema 666 da repercussão geral, segundo o qual "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil".

Nesse sentido, também em recente decisão, o próprio STJ registrou importante precedente fracionário (REsp nº 1.811.825/MG, relator ministro Napoleão Nunes Maia), em que os componentes da 1ª Turma, à unanimidade, afastaram óbices legais, regimentais e sumulares à apreciação do recurso, e declararam a prescrição/decadência de uma ação popular idêntica à de Sorocaba, aplicando, contudo, em obséquio da segurança jurídica, a orientação constante dos Temas 897 e 666 da repercussão geral do STF, a ver:

"... A excelsa Suprema Corte, no julgamento do RE 669.069/MG, Rel. Min. Teori Zavascky, DJe 27.4.2016, fixou a tese de que é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. Referida diretriz se vincula a condutas não enquadradas como ímprobas, uma vez que, em relação a estas práticas, a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento de dano ao Erário foi proclamada em outro caso com Repercussão Geral reconhecida (RE 852.475/SP, Relator p/Acórdão Min. EDSON FACHIN, julgado em 8.8.2018, publicação pendente)" (REsp 1811825/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/06/2019, DJe 28/06/2019).

Acrescente-se que a jurisprudência do STJ é unânime em reconhecer a inviabilidade de aplicação retroativa da Lei 8.429/92, imunizando os atos praticados anteriormente à sua vigência da qualificação respectiva (cf., por todos, REsp 1.197.120/MG, 2ª T, relator ministro Herman Benjamin, 14.05.2013, Dje. 22.05.2013). Ora, se a qualificação dos atos como de improbidade administrativa somente se tornou possível com a vigência da Lei 8.429/92 — de modo a afastar a prescrição do ressarcimento apenas dos atos tipificados materialmente como lesivos ao erário e dolosos de improbidade administrativa (é o entendimento uniformizado do STF) —, não se compreende de que forma a disciplina do §5º do artigo 37 da Constituição possa registrar uma significação ontológica de imprescritibilidade, assentada numa superioridade axiológica de "coisa pública", que se apresenta em desconexão evidente com o objeto, a natureza e a finalidade discutidos em cada tipo de ação.

"...Não é adequado embutir na norma de imprescritibilidade um alcance ilimitado, ou limitado apenas pelo (a) conteúdo material da pretensão a ser exercida — o ressarcimento — ou (b) pela causa remota que deu origem ao desfalque no erário — um ato ilícito em sentido amplo. O que se mostra mais consentâneo com o sistema de direito, inclusive o constitucional, que consagra a prescritibilidade como princípio, é atribuir um sentido estrito aos ilícitos de que trata o §5º do artigo 37 da Constituição Federal, afirmando como tese de repercussão geral a de que a imprescritibilidade a que se refere o mencionado dispositivo diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos decorrentes de ilícitos tipificados como de improbidade administrativa e como ilícitos penais" (Voto do ministro Teori Zavascki no RE 669.069/MG, que deu origem ao Tema 666 da repercussão geral do STF).

A prevalecer o entendimento externado pela maioria dos integrantes da Corte Especial do STJ, com o devido respeito, bastará que qualquer cidadão maneje uma ação popular, alegando a existência de ato doloso de improbidade administrativa que cause lesão ao erário, para que se afaste peremptoriamente os efeitos do verbete da repercussão geral do STF (Tema 897); e aí a imprescritiblidade passará a ser a regra e a prescritibilidade, a exceção.

FONTE: CONJUR