Jurisprudência TJSP - Testamento cerrado. Existência de prova de que a testadora tinha capacidade cognitiva na ocasião da elaboração do testamento. Sequelas físicas. Assinatura digital

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO CERRADO. EXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE A TESTADORA TINHA CAPACIDADE COGNITIVA NA OCASIÃO DA ELABORAÇÃO DO TESTAMENTO. SEQUELAS FÍSICAS, CONTUDO, QUE A IMPEDIAM DE REDIGIR SUA ASSINATURA. APOSIÇÃO DE DIGITAL E ASSINATURA A ROGO DO TESTAMENTEIRO SUFICIENTES, NO CASO EM APREÇO, PARA VALIDAÇÃO DO TESTAMENTO. RECURSO PROVIDO. Demonstrado que a testadora tinha capacidade intelectual de compreender e dispor sobre seus bens e que só não possuía aptidão física para redigir a sua assinatura em decorrência de sequelas motoras de um AVC, a disposição contida no artigo 1.868, "caput", do Código Civil deve ser mitigada, para a validação do testamento cerrado com a aposição da sua impressão digital e a assinatura a rogo feita por seu testamenteiro na presença do Tabelião, para prestigiar a manifestação de última vontade da pessoa falecida/testador.(TJSP - AC: 40029606120138260079 SP 4002960-61.2013.8.26.0079, Relator: Maria do Carmo Honorio, Data de Julgamento: 16/09/2021, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/09/2021).

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2021.0000755305

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 4002960-61.2013.8.26.0079, da Comarca de Botucatu, em que são apelantes A. C. P. C., K. H. P., M. M., R. V. C., A. M. N. e E. DE M. C., são apelados G. A. A. R., B. A. A. A., A. A. A., P. R. A. A., J. C. A. A., B. A. A. G., M. A. A. A., L. A. A. F., J. E. A. A., C. A. A., L. A. A. A., L. C. P. (ESPÓLIO), Z. C. A. (ESPÓLIO), A. C. C., I. S. C., J. R. DA S., N. C. DA S., A. P. M., A. E. P., H. B. P. F. e A. P. F..

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 3ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Deram provimento ao recurso. V. U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores JOÃO PAZINE NETO (Presidente) E DONEGÁ MORANDINI.

São Paulo, 16 de setembro de 2021.

MARIA DO CARMO HONÓRIO

Relatora

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Apelação Cível nº 4002960-61.2013.8.26.0079

Apelantes: A. C. P. C. , K. H. P. , M. M. , R. V. C. , A. M. N. e E. de M. C.

Apelados: G. A. A. R. , B. A. A. A. , A. A. A. , P. R. A. A. , J. C. A. A. , B. A. A. G. , M.

A. A. A. , L. A. A. F. , J. E. A. A. , C. A. A. , L. A. A. A. , L. C. P. , Z. C. A. , A. C. C. ,

I. S. C. , J. R. da S. , N. C. da S. , A. P. M. , A. E. P. , H. B. P. F. e A. P. F.

Interessados: A. P. do C. P. , T. R. P. M. , A. C. P. e H. C. C.

Comarca: Botucatu

V. 2779

APELAÇÃO CÍVEL. ANULAÇÃO DE TESTAMENTO CERRADO. EXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE A TESTADORA TINHA CAPACIDADE COGNITIVA NA OCASIÃO DA ELABORAÇÃO DO TESTAMENTO. SEQUELAS FÍSICAS, CONTUDO, QUE A IMPEDIAM DE REDIGIR SUA ASSINATURA. APOSIÇÃO DE DIGITAL E ASSINATURA A ROGO DO TESTAMENTEIRO SUFICIENTES, NO CASO EM APREÇO, PARA VALIDAÇÃO DO TESTAMENTO. RECURSO PROVIDO.

Demonstrado que a testadora tinha capacidade intelectual de compreender e dispor sobre seus bens e que só não possuía aptidão física para redigir a sua assinatura em decorrência de sequelas motoras de um AVC, a disposição contida no artigo 1.868, "caput", do Código Civil deve ser mitigada, para a validação do testamento cerrado com a aposição da sua impressão digital e a assinatura a rogo feita por seu testamenteiro na presença do Tabelião, para prestigiar a manifestação de última vontade da pessoa falecida/testador.

Trata-se de Apelação interposta contra sentença judicial (págs.

332/335), cujo relatório adoto, por meio da qual o MM. Juiz da 3ª Vara Cível da

Comarca de Botucatu, em ação declaratória de nulidade de testamento, julgou

procedente o pedido dos autores para decretar a nulidade do testamento cerrado de

Hercília Camillo Cunha.

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Segundo os réus, ora apelantes (págs. 340/343), a sentença deve ser reformada, em síntese, porque restou comprovada a capacidade cognitiva da testadora, a qual, apenas por ter sequelas motoras em decorrência de um AVC, não conseguiu apor sua assinatura por escrito no instrumento. Sustentam que, contudo, deve ser considerada válida a aposição de sua impressão digital, assim como o testamento, que representa a sua última vontade, pois não há dúvida de que a impressão digital no testamento era da Sra. Hercília.

Recurso tempestivo e preparado (págs. 344/345).

Contrarrazões apresentadas (págs. 348/361).

Parecer da Douta Procuradoria Geral de Justiça pelo provimento do recurso (págs. 373/378).

Não houve oposição ao julgamento virtual.

É O RELATÓRIO.

VOTO.

O recurso comporta provimento.

Os autores ingressaram com a presente demanda com a pretensão de anularem o testamento cerrado de (...), aprovado em 0707/2008 (págs. 32/33), sob o argumento de ausência de discernimento da “de cujus” na ocasião da elaboração do documento e de falta de assinatura da testadora.

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O digno sentenciante, apesar de reconhecer que a testadora tinha aptidão intelectual, entendeu como requisito indispensável para a validade do testamento a assinatura da testadora, nos termos do artigo 1.868, caput, do Código Civil, e, diante de sua ausência, declarou a nulidade do ato..

Com o devido respeito ao entendimento do MM. Juiz “a quo”, a interpretação da regra disposta no artigo supramencionado deve ser mitigada, diante das circunstâncias do caso concreto.

Pelo que se infere dos autos, especialmente da prova oral, a testadora sofreu um AVC em 2006, que lhe deixou apenas sequelas físicas, sem prejuízo às suas faculdades mentais.

Nesse sentido, destacam-se os depoimentos das testemunhas apresentadas pelos próprios autores, (...), fisioterapeuta, que trabalhou na reabilitação da falecida de 2006 a 2008, bem como de sua cuidadora, (...), as quais declararam que a Sra. (...), apesar de ter perdido o movimento dos membros superiores, teve resguardada a capacidade cognitiva e se comunicava normalmente.

O depoimento do Tabelião, Sr.(...), também merece destaque. Embora não se lembrasse de detalhes, afirmou que a Sra. (...) “certamente (...) tinha condições"de discernimento, enfatizando:"se não, eu não teria lavrado” o ato. Ele informou ainda que, na ocasião, estavam presentes o Dr. (...), a qual não assinou o testamento, provavelmente porque não tinha condições de escrever.

Outrossim, do depoimento do médico, Dr. (...), é possível extrair que a paciente, a Sra. Hercília, na primeira consulta, em 2006, conversava normalmente. Ele ressaltou que ela possuía sequela da movimentação, em membros superiores e inferiores, e que não consta nos registros médicos a anotação de sequelas no sistema cognitivo. Informou também que a visitou várias vezes na casa dela e que, "em 2008, ela encontrava-se bem", apenas com a "sequela da movimentação".

Dessa forma, ficou evidenciado que a testadora tinha plena capacidade intelectual e de discernimento; ela apenas não tinha capacidade motora para fazer a sua assinatura por escrito.

Esse cenário, portanto, possibilita a mitigação da exigência contida no artigo 1.868, caput, do Código Civil. Entender de modo contrário seria negar o direito de elaboração de testamento cerrado àqueles que sabem ler, possuem discernimento, mas não possuem capacidade física de redigir a própria assinatura.

A propósito, vale lembrar que “não podem fazer testamento cerrado os analfabetos, incluídos os surdos-mudos (CC, art. 1.872), bem como os cegos (art. 1.867)” 1 , mas não há vedação legal para quem tenha impossibilidade motora de apor sua assinatura no documento, como no caso em apreço. Nesse sentido, destacase comentário de Carlos Roberto Gonçalves, a saber:

“A jurisprudência, no entanto, tem procurado amenizar o rigor da lei, com base no favor testamenti, visando assegurar e aproveitar, tanto quanto possível, a vontade do testador. Assim, deu-se por válido o testamento cerrado, conquanto não subscrito pelo testador o auto de aprovação 2 ; decidiu-se não importar em nulidade do testamento cerrado “o fato de não haver sido consignado, na cédula testamentária, nem no auto de aprovação, o nome da pessoa que, a rogo do testador, o datilografou”, porque inexistente “qualquer elemento probatório no sentido de que qualquer dos beneficiários haja sido o escritor do testamento, ou seu cônjuge, ou parente seu” 3 .” 4 .

No mesmo sentido foi o Parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça:

“O Código Civil proíbe a elaboração de testamento cerrado apenas para aqueles incapazes de ler (Art. 1.872. Não pode dispor de seus bens em testamento cerrado quem não saiba ou não possa ler). Não há qualquer restrição para as pessoas com dificuldades físicas. Mutatis mutandi, a fundamentação adotada pela sentença impossibilita que uma pessoa tetraplégica, por exemplo, possa elaborar um testamento cerrado, mesmo que esteja completamente em posse de sua sanidade.

Certo que o artigo 1.868 do Código Civil exige a assinatura do testador para a validade do documento, mas esse termo deve ser interpretado de uma maneira ampla, para não criar distinções equivocadas. A assinatura no documento cerrado serve para mostrar a concordância e a ratificação com o teor do documento, hipótese que a marca da impressão digital também supre.

Como relatado, a falecida estava em gozo de suas faculdades mentais e se comunicava com terceiros. Se a lei não impõe restrições àqueles que apresentam dificuldades motoras e exclui a possibilidade de elaboração apenas aos que não sabem ou estão impossibilitados de ler, não há porque invalidar o documento feito.

Ainda, sobre a alegação de que o auto de aprovação não foi devidamente assinado, cabe destacar o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça: TESTAMENTO CERRADO. Auto de aprovação. Falta de assinatura do testador. Inexistindo qualquer impugnação à manifestação da vontade, com a efetiva entrega do documento ao oficial, tudo confirmado na presença das testemunhas numerarias, a falta de assinatura 3

REsp 228-MG, RSTJ, 7/284

4

Gonçalves, Carlos Roberto, Direito civil brasileiro, volume 7: direito das sucessões/Carlos Roberto Gonçalves. 11. Ed. São Paulo: Saraiva, 2017, pág. 278.do testador no auto de aprovação é irregularidade insuficiente para, naespécie, causar a invalidade do ato. Art. 1638 do CCivil. Recurso não conhecido. STJ. QUARTA TURMA. REsp 223799 / SP RECURSO ESPECIAL 1999/0064804-8. Relator Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR. Data do Julgamento. 18/11/1999. Data da Publicação/Fonte DJ 17/12/1999 p. 379, LEXSTJ vol. 129 p. 158, RDR vol. 17 p. 354. (pág. 373/378) – grifado no original.

Ainda que o julgado colacionado pela douta Procuradoria Geral de Justiça tenha sido proferido na vigência do Código Civil de 1916, observa-se que ele foi utilizado pelo Tribunal da Cidadania para ponderar, quando já em vigor o Código Civil de 2002, que: “ em matéria testamentária, a interpretação volta-se no intuito de fazer prevalecer a vontade do testador , que deverá orientar , inclusive, o magistrado quanto à aplicação do sistema de nulidades , que somente não poderá ser afastado, diante da existência de fato concreto, passível de colocar em dúvida a própria faculdade que tem o testador de livremente dispor acerca de seus bens ”, o que não se verificou no caso em tela. Como se não bastasse isso, recentemente, aquele C. Tribunal, em caso análogo a este, decidiu ser válido um testamento particular que, a despeito de conter apenas a impressão digital da testadora, manifestava inequivocamente a sua vontade:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONFIRMAÇÃO DE TESTAMENTO PARTICULAR ESCRITO POR MEIO MECÂNICO. (...) SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA. AUSÊNCIA DE ASSINATURA DE PRÓPRIO PUNHO DO TESTADOR. REQUISITO DE VALIDADE. OBRIGATORIEDADE DE OBSERVÂNCIA , CONTUDO, DA REAL VONTADE DO TESTADOR, AINDA QUE EXPRESSADA SEM TODAS AS FORMALIDADES LEGAIS. DISTINÇÃO ENTRE VÍCIOS SANÁVEIS E VÍCIOS INSANÁVEIS QUE NÃO SOLUCIONA A QUESTÃO CONTROVERTIDA. NECESSIDADE DE EXAME DA QUESTÃO SOB A ÓTICA DA EXISTÊNCIA DE

5

REsp 1001674/SC, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/10/2010, DJe 15/10/2010 – destaques meus

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DÚVIDA SOBRE A VONTADE REAL DO TESTADOR. INTERPRETAÇÃO HISTÓRICO-EVOLUTIVA DO CONCEITO DE ASSINATURA. SOCIEDADE MODERNA QUE SE INDIVIDUALIZA E SE IDENTIFICA DE VARIADOS MODOS, TODOS DISTINTOS DA ASSINATURA TRADICIONAL. ASSINATURA DE PRÓPRIO PUNHO QUE TRAZ PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DA VONTADE DO TESTADOR, QUE, SE AUSENTE, DEVE SER COTEJADA COM AS DEMAIS PROVAS . (...)

4- Em se tratando de sucessão testamentária, o objetivo a ser alcançado é a preservação da manifestação de última vontade do falecido, devendo as formalidades previstas em lei serem examinadas à luz dessa diretriz máxima , sopesando-se, sempre casuisticamente, se a ausência de uma delas é suficiente para comprometer a validade do testamento em confronto com os demais elementos de prova produzidos , sob pena de ser frustrado o real desejo do testador.

5- Conquanto a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permita, sempre excepcionalmente, a relativização de apenas algumas das formalidades exigidas pelo Código Civil e somente em determinadas hipóteses, o critério segundo o qual se estipulam, previamente, quais vícios são sanáveis e quais vícios são insanáveis é nitidamente insuficiente, devendo a questão ser examinada sob diferente prisma, examinando-se se da ausência da formalidade exigida em lei efetivamente resulta alguma dúvida quanto a vontade do testador.

6- Em uma sociedade que é comprovadamente menos formalista, na qual as pessoas não mais se individualizam por sua assinatura de próprio punho, mas, sim, pelos seus tokens, chaves, logins e senhas, ID's, certificações digitais, reconhecimentos faciais, digitais e oculares e, até mesmo, pelos seus hábitos profissionais, de consumo e de vida captados a partir da reiterada e diária coleta de seus dados pessoais, e na qual se admite a celebração de negócios jurídicos complexos e vultosos até mesmo por redes sociais ou por meros cliques, o papel e a caneta esferográfica perdem diariamente o seu valor e a sua relevância, devendo ser examinados em conjunto com os demais elementos que permitam aferir ser aquela a real vontade do contratante.

7- A regra segundo a qual a assinatura de próprio punho é requisito de validade do testamento particular, pois, traz consigo a presunção de que aquela é a real vontade do testador, tratando-se, todavia, de uma presunção juris tantum, admitindo-se, ainda que excepcionalmente, a prova de que, se porventura ausente a assinatura nos moldes exigidos pela lei, ainda assim era aquela a real vontade do testador .

8- Hipótese em que, a despeito da ausência de assinatura de próprio punho do testador e do testamento ter sido lavrado a rogo e apenas com a aposição de sua impressão digital, não havia dúvida acerca da manifestação de última vontade da testadora que, embora sofrendo com limitações físicas, não possuía nenhuma restrição cognitiva .

9- O provimento do recurso especial por um dos fundamentos torna despiciendo o exame dos demais suscitados pela parte. Precedentes.

10- Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1633254/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/03/2020, DJe 18/03/2020 – destaques meus)

Na hipótese em análise, mesmo com a referida impossibilidade motora, a testadora conseguiu colocar sua digital no testamento (pág. 33), a qual não foi impugnada especificamente. Isso corrobora a sua anuência e compreensão total de manifestação de vontade, máxime porque o mencionado documento também foi assinado pelo Tabelião e pelo testamenteiro.

Além disso, (...), incluídas no polo ativo da ação, em razão do óbito de sua genitora (...), afirmaram não possuir "interesse na anulação do testamento feito pela Sra.(...) em razão de ter conhecimento de que este testamento representa a mais plena, real e verdadeira vontade da Testadora" (págs. 167/168 e 179/180).

Enfim, não restando nenhuma dúvida quanto à manifestação de última vontade da testadora, a despeito da falta de assinatura de seu próprio punho, o Testamento deve ser considerado válido.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedente a pretensão dos autores de anular o testamento cerrado deixado pela Sra. (...), que, assim, permanece válido.

Diante deste resultado, inverte-se a sucumbência, de tal modo que os autores arcarão com o pagamento das custas e despesas do processo, e dos honorários advocatícios, fixados, nos termos do art. 85, §§ 8º e 14, in fine, e 98, § 2º, do CPC, em R$ 5.000,00.