Jurisprudência TJMG - Pensão alimentícia. Avó paterna. Ausência de comprovação da incapacidade do genitor

DIREITO DE FAMÍLIA - PENSÃO ALIMENTÍCIA - AVÓ PATERNA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DO GENITOR - RECURSO PROVIDO.  O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Haverá a obrigação de prestar alimentos pelos avós, ou outros parentes, em relação aos menores caso esteja o pai incapacitado, ausente ou mesmo falecido.(TJMG - AI: 10024075446922001 Belo Horizonte, Relator: Carreira Machado, Data de Julgamento: 23/03/2010, Câmaras Cíveis Isoladas / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/04/2010).

Segue, abaixo colacionada, inteiro teor do acórdão:

EMENTA: DIREITO DE FAMÍLIA - PENSÃO ALIMENTÍCIA - AVÓ PATERNA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE DO GENITOR -- RECURSO PROVIDO.O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.Haverá a obrigação de prestar alimentos pelos avós, ou outros parentes, em relação aos menores caso esteja o pai incapacitado, ausente ou mesmo falecido.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL Nº 1.0024.07.544692-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - AGRAVANTE (S): I.F.M. - AGRAVADO (A)(S): G.F.M.M. REPRESENTADO (A)(S) P/ MÃE A.C.M. - RELATOR: EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO

ACÓRDÃO

(SEGREDO DE JUSTIÇA)

Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador CAETANO LEVI LOPES , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 23 de março de 2010.

DES. CARREIRA MACHADO - Relator

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

O SR. DES. CARREIRA MACHADO:

VOTO

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por (...) contra decisão trasladada às f. 140-TJ proferida pela MMª Juíza da 8ª Vara de Família da Comarca de Belo Horizonte que, nos autos da ação de complementação de alimentos ajuizada por (...), repda. p/mãe (...), fixou alimentos provisórios em 50% (cinqüenta por cento) do salário mínimo.

A agravante requer os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Alega a agravante que é avó da agravada; que a agravante é aposentada e é portadora de hipertensão arterial e dislipidemia, sendo ainda portadora de lepra; que a pensão recebida é apenas para sua sobrevivência e para pagar o tratamento das doenças; que a decisão interlocutória é extra petita; que não pode o juiz conceder alimentos provisórios de ofício, sem pedido expresso ou implícito do autor; que a autora não requereu a fixação de alimentos provisórios em qualquer manifestação do processo; que não existe execução em face do pai da agravante, ou seja, não há prova de que o pai da agravante não tenha capacidade de pagar os alimentos; que ausente a prova de que o pai da agravada não tem capacidade de pagar os alimentos. Requer liminarmente a suspensão da decisão que determinou o pagamento dos alimentos provisórios.

Requer a o deferimento da liminar consubstanciada em efeito suspensivo, para isentar o agravante do pagamento de alimentos provisórios à agravada.

Defiro os benefícios da assistência judiciária gratuita.

Efeito suspensivo parcialmente deferido (ff. 180/181-TJ).

Há contrarrazões (ff. 186/188-TJ).

A MM. Juíza de Direito prestou as informações às f. 190-TJ.

A Procuradoria de Justiça opina pelo provimento parcial do apelo (ff. 196/198-TJ).

É, em síntese, o relatório.

Conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade e processamento.

O artigo 1.696 do Código Civil preceitua:

"O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros."

A lei é clara. Na ação de alimentos devem ser acionados, primeiramente, os pais e, somente na falta absoluta, na impossibilidade ou ausência destes, deve se dirigir o alimentado aos outros ascendentes, paternos ou maternos, recaindo a obrigação nos parentes mais próximos em graus, isso em falta de outros.

Na lição de Maria Helena Diniz:

"A obrigação alimentar alcança todos os ascendentes, recaindo nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. De forma que quem necessitar de alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mães (RT, 490:108); na falta destes, aos avós paternos ou maternos (Adcoas, n. 74.442, a980, TJRJ: RT:509:86, 328:323, 537:105, 573:121, 519:101 e 401:184; RTJ, 59:118): na ausência destes, aos bisavós paternos ou maternos e assim sucessivamente. Logo, existindo ascendente de grau mais próximo, o de grau mais remoto liberar-se- á da obrigação alimentar. Não se deve afirmar que o mais próximo exclui o mais remoto, pois, se o mais chegado não puder fornecê-la, o mais distante poderá ser compelido a pagar a pensão alimentícia."(DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado, ed. Saraiva, 3ª ed., p. 356).

Ou seja, estabelece-se uma obrigação alimentícia entre os filhos, genitores, avós e demais ascendentes em grau ulterior, caracterizada pela reciprocidade. Assim, preferem-se os parentes mais próximos em grau, só recaindo a obrigação nos parentes em graus mais remotos à falta ou impossibilidade daqueles de prestá-la.

Dessa forma, se os pais não podem alimentar o menor, ou carecem de complementação, respondem os avós (ou bisavós, sucessivamente) à prestação alimentícia e, não havendo mais ascendente, buscam-se os descendentes e, em seguida, os colaterais.

Nesse sentido alude Pontes de Miranda:

"Sempre que um parente, que estaria obrigado a prestar alimentos ou que esteve a prestá-los, passe a não poder prestá-los, tem de os prestar quem vem após ele na escala dos devedores de alimentos. Dá-se o mesmo se o que os deveria se acha em território estrangeiro ou dificilmente se poderia acioná-lo". (Tratado cit., IX, § 1.001,p.225 - apud citado por Yussef Said Cahali, Dos Alimentos, p. 704).

Desta forma, haverá a obrigação de prestar alimentos pelos avós, ou outros parentes, em relação aos menores caso esteja o pai incapacitado, ausente ou mesmo falecido.

Nos ensinamentos de Yussef Said Cahali, depreende-se:

"A má vontade do pai dos menores em assisti-los convenientemente não pode ser equiparada à sua falta, em termos de devolver a obrigação ao avô; se o pai não está impossibilitado de prestar alimentos, porque é homem válido para o trabalho, nem está desaparecido, a sua relutância não poderá ser facilmente tomada como escusa, sob pena de estimular-se um egoísmo anti-social.

É que, conforme observa Estevam de Almeida, ' a ação de alimentos não procederá contra o ascendente de um grau sem prova de que o de grau mais próximo não pode satisfazê-la'.

O simples descumprimento pelo pai do acordo firmado com o filho para a prestação de alimentos não é suficiente para autorizar a constrição do avô ao seu pagamento." (Cahali, Yussef Said, Dos Alimentos. 3ª Edição. Editora RT, 1999, pag.703-705).

Ocorre que a agravada não logrou êxito em comprovar que seu genitor está incapacitado de prestar pensão alimentícia. (CPC, art. 333, II)

A responsabilidade da agravante é subsidiária, sendo necessária a demonstração nos autos de que o genitor não tem condições de arcar com o ônus.

Desta forma, diante de ausência de provas de que o genitor não tem condições de arcar com a pensão alimentícia em favor da agravante, não há que se falar em responsabilização da agravada.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso.

Custas na forma da lei.

Votaram de acordo com o (a) Relator (a) os Desembargador (es): CAETANO LEVI LOPES e AFRÂNIO VILELA.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL Nº 1.0024.07.544692-2/001