Jurisprudência TJSP - Hospital público pagará pensão vitalícia para recém-nascida. Indenização. Perda de visão

quinta-feira, 14 de janeiro de 2021, 16h32

Apelação e RECURSO ADESIVO – Indenização por danos morais e materiais – Ausência de novo exame de retina em recém nascida, acarretando-lhe cegueira total e definitiva – Prova pericial que comprova a existência de nexo de causalidade entre o fato e o dano – Dever de indenizar reconhecido – Valor arbitrado a título de dano moral bem definido, devendo ser mantido – Valor a título de dano material que merece majoração, ante a prova de gastos efetuados com cirurgia de vitrectomia, no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais),e honorários médicos de anestesia para cirurgia de vitrectomia no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) – Pensão vitalícia à menor de idade - Cabimento, nos termos do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser mantida em um salário mínimo – Sentença parcialmente reformada – Recurso da Faculdade de Medicina de Marília desprovido e recurso adesivo dos autores provido.(TJSP - AC: 10091665520158260344 SP 1009166-55.2015.8.26.0344, Relator: Renato Delbianco, Data de Julgamento: 31/12/2020, 2ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 31/12/2020).

Segue abaixo colacionado inteiro teor do acórdão:

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Registro: 2020.0001050809

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 1009166-55.2015.8.26.0344, da Comarca de Marília, em que é apelante/apelado FACULDADE DE MEDICINA DE MARILIA - FAMEMA, é apelado/apelante EDUARDA LIMA.

ACORDAM , em sessão permanente e virtual da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram provimento à apelação, e deram provimento ao recurso adesivo. V.U. , de conformidade com o voto do relator, que integra este acórdão.

O julgamento teve a participação dos Desembargadores VERA ANGRISANI (Presidente sem voto), LUCIANA BRESCIANI E CLAUDIO AUGUSTO PEDRASSI.

São Paulo, 31 de dezembro de 2020.

RENATO DELBIANCO

Relator

Assinatura Eletrônica

PODER JUDICIÁRIO

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Voto n.º 17.829

Apelação Cível nº 1009166-55.2015.8.26.0344

Apte/Apdo: FACULDADE DE MEDICINA DE MARÍLIA - FAMEMA

Apdo/Apte: EDUARDA LIMA

Comarca : MARÍLIA

Juiz de 1º Grau: WALMIR IDALÊNCIO DOS SANTOS CRUZ

APELAÇÃO E RECURSO ADESIVO Indenização por danos morais e materiais Ausência de novo exame de retina em recém nascida, acarretando-lhe cegueira total e definitiva Prova pericial que comprova a existência de nexo de causalidade entre o fato e o dano Dever de indenizar reconhecido Valor arbitrado a título de dano moral bem definido, devendo ser mantido Valor a título de dano material que merece majoração, ante a prova de gastos efetuados com cirurgia de vitrectomia, no montante de R$ 6.000,00 (seis mil reais),e honorários médicos de anestesia para cirurgia de vitrectomia no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais) Pensão vitalícia à menor de idade - Cabimento, nos termos do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, devendo ser mantida em um salário mínimo Sentença parcialmente reformada

Recurso da Faculdade de Medicina de Marília desprovido e recurso adesivo dos autores provido.

Trata-se de apelação e recurso adesivo

interpostos nos autos de ação indenizatória, julgada

parcialmente procedente pela r. sentença de fls. 931/939.

Recorre a Faculdade de Medicina de

Marília FAMEMA (fls. 946/1.570) pleiteando a

improcedência da ação. Subsidiariamente, requer a redução

do valor estipulado a título de dano moral, bem como o

afastamento da condenação ao pagamento de danos materiais

e pensão.

Eduarda Lima, representada por seus

genitores, interpôs recurso adesivo (fls. 1.591/1.597),

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no qual pleiteia a majoração do valor da indenização referente aos danos materiais.

Os recursos receberam respostas (fls. 1.580/1.590 e 1.603/1.606).

A Procuradoria de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso interposto pelo Hospital das Clínicas de Marília Unidade II Materno-Infantil, e provimento do recurso de Eduarda Lima (fls. 1.624/1.630).

Não há oposição ao julgamento virtual.

É o relatório.

1. Os autores, genitores da menor Eduarda Lima, ajuizaram a presente ação visando à condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais e materiais. Alega que no dia 15.04.2014, no Hospital Materno Infantil de Marília, por falta de exame obrigatório de “fundo de olho”, não foi descoberta a patologia que acometia a menor recém-nascida, qual seja, “retinopatia da prematuridade”, o que lhe acarretou perda total da visão.

Em vista disso, pretendem a condenação do réu ao pagamento de indenização por danos morais e materiais sofridos.

2. O MM. Juiz a quo julgou parcialmente

procedente a ação, nos seguintes termos:

“JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS, e o faço para condenar, como de fato ora CONDENO o HOSPITAL DAS CLÍNICAS DE MARÍLIA - UNIDADE II MATERNO-INFANTIL ao pagamento, em favor da autora EDUARDA LIMA, da importância equivalente a a) R$ 9.385,00 (nove mil, trezentos e oitenta e cinco reais), a título de reparação de danos materiais, com atualização monetária pela Tabela Prática -

Apelação Cível nº 1009166-55.2015.8.26.0344 -Voto nº 17829 - E 3

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IPCA-E - do E. TJSP e incidência de juros moratórios, calculados na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, ambos a contar da data do evento danoso (Súmulas nº 43 e 54 do STJ) (em conformidade com a solução do Tema nº 810 pelo STF), sem prejuízo do que vier a futuramente ser despendido para o custeio do tratamento médico da menor EDUARDA LIMA, a ser apurado em liquidação de sentença, e, cumulativamente, b) 100 (cem) salários mínimos nacionais em vigor nesta data a título de indenização por danos morais, com atualização monetária pela Tabela Prática - IPCA-E - do E. TJSP a partir da presente data (Súmula nº 362 do STJ) e incidência de juros moratórios, calculados na forma do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, a contar da data do evento danoso (Súmula nº 54 do STJ) (em conformidade com a solução do Tema nº 810 pelo STF). Para os fins acima estabelecidos, deverá ser considerado o dia 26/06/2014 como a data do evento danoso, considerando-se que, conforme se apurou, em tal data não teria sido realizado o exame de fundo de olho que poderia ter evitado a cegueira da autora da ação. Finalmente, deverá o HOSPITAL DAS CLÍNICAS DE MARÍLIA UNIDADE II MATERNO-INFANTIL proceder ao pensionamento, em favor da autora EDUARDA LIMA, de 1 (um) salário mínimo nacional mensal (com pagamento de 13º), enquanto a requerente viver, como forma de compensála pela perda de sua capacidade laborativa. Presentes os requisitos do artigo 300 do CPC, notadamente o perigo de dano de difícil reparação, tratando-se de verba de caráter alimentar e considerada a hipossuficiência do núcleo familiar integrado pela parte autora, concedo a tutela de urgência, para o fim de determinar ao ente público requerido que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da intimação desta sentença, providencie a implantação das prestações mensais devidas em favor da requerente”.

3. O artigo 37, § 6.º, da Constituição

Federal prevê que as pessoas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos respondem pelos danos que seus agentes nessa qualidade causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

De igual modo, o Código de Defesa do Consumidor (Lei n.º 8.078/90), em seus artigos 6.º, inciso X, e 22, parágrafo único, preveem a responsabilidade objetiva do Estado e o direito do consumidor à fruição de serviços estatais de qualidade:

Art. 6.º São direitos básicos do consumidor:

X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único. Nos casos de descumprimento, total ou parcial, as obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e a reparar os danos causados, na forma prevista neste Código.

Hely Lopes Meirelles, por seu turno,

doutrina que:

“Para obter indenização basta que o lesado acione a Fazenda Pública e demonstre o nexo causal entre o fato lesivo (comissivo ou omissivo) e o dano, bem como seu montante. Comprovados esses dois elementos, surge naturalmente a obrigação de indenizar. Para eximir-se dessa obrigação incumbirá à Fazenda Pública comprovar que a vítima concorreu com culpa ou dolo para o evento danoso. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da vítima, subsiste a responsabilidade objetiva da Administração” 1 .

Ou seja, há necessidade de o autor da ação de indenização demonstrar, de forma clara, o nexo causal entre o fato lesivo e o dano, sendo certo que o fato lesivo deve derivar de ação ou omissão praticados por agentes estatais.

4. O laudo pericial de fls. 882/892, de lavra do Instituto de Medicina Social e de Criminologia de São Paulo IMESC concluiu ter a menor apresentado todos os fatores preditivos para instalação da retinopatia da prematuridade, quais sejam, prematuridade extrema, baixo peso, gemelaridade, septicemia, hemorragia intracraniana, icterícia neonatal, tempo prolongado de oxigenioterapia, fototerapia, anemia, transfusão de sangue e queda da Sat02.

Concluiu ainda a expert:

“Apesar do primeiro exame de retina não apresentar anormalidades, devido aos inúmeros fatores de risco elencados acima, deveria ser repetido entre 36 e 37 semanas de idade gestacional corrigida e não foi devido a problemas técnicos.

Não encontrado nos Autos encaminhamento para acompanhamento da oftalmologia, apenas de otorrinolaringologia.

Evoluiu com descolamento de retina e perda visual”.

Em resposta aos quesitos formulados, a perita judicial asseverou ainda: i) não ter ocorrido realização de exame de fundo de olho por médico oftalmologista na alta hospitalar havida na data de 30/06/2014; ii) que houve a realização do chamado exame de “fundo de olho”, uma única vez, porque não houve dilatação para realização de novo exame; iii) não foi constatada qualquer anormalidade, sendo comum que referido exame não possa ser realizado por ausência de dilatação das pupilas, devendo, no entanto, ser repetido após alguns dias.

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Assim, diante da prova técnica produzida, que não padece de qualquer irregularidade, é possível concluir estar presente o nexo de causalidade entre o fato e o dano, eis que o exame de retina deveria ser repetido entre 36 e 37 semanas de idade gestacional, o que não foi feito, não tendo a expert encontrado nos autos encaminhamento para acompanhamento da oftalmologia, mas apenas de otorrinolaringologia, e, ainda, que a ausência de novo exame fez com que a patologia da menor evoluísse com descolamento de retina e perda visual.

Assim, comprovado o nexo de causalidade

surge, in re ipsa, o dever de indenizar.

5. O dano moral é devido, diante da gravidade da patologia apresentada pela menor.

No tocante ao valor do ressarcimento pelo dano moral, tem-se que é sempre difícil a sua mensuração, em verdade, envolve a aplicação de alguns conceitos preestabelecidos. E estes conceitos quase sempre levam em conta a situação pessoal, social e econômica da vítima e daquele que pede a indenização, bem como daquele que deve pagá-la, a gravidade da lesão, o caráter punitivo para o agente e a natureza compensatória da condenação, não podendo ser fonte de locupletamento, visando indenizar de forma justa a reparação do prejuízo.

No caso vertente, considerando a situação pessoal, social e econômica da vítima, da sua situação familiar, de quem pede a indenização, como também de quem irá pagá-la e, ainda, a gravidade da lesão, considero que os danos morais devem ser mantidos em cem salários mínimos, fixação que atende aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

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6. Os danos materiais também se mostram

devidos eis que comprovados nos autos às fls. 49, 58/61

(R$ 400,00, R$ 250,00, R$ 1.500,00, R$ 500,00 e R$

6.735,00).

No que se refere ao pedido dos autores,

de majoração da condenação dos danos materiais, assistelhes razão, tendo em vista a comprovação de gastos com:

i) cirurgia de vitrectomia, no montante de R$ 6.000,00

(seis mil reais - fl. 59), e ii) honorários médicos de

anestesia para cirurgia de vitrectomia no valor de R$

2.000,00 (dois mil reais - fl. 60).

7. Quanto à concessão de pensão

vitalícia, sem razão o réu em seu apelo.

O E. Superior Tribunal de Justiça

decidiu ser devida a pensão vitalícia pela redução

permanente da capacidade de trabalho do demandante, ainda

que menor de idade:

RECURSOS ESPECIAIS. 1. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS, MORAIS E ESTÉTICOS. TENTATIVA DE ROUBO. TIROTEIO EM VIA PÚBLICA PROVOCADO POR SEGURANÇAS PARTICULARES, AINDA QUE CONTRATADOS INFORMALMENTE PELOS RÉUS. AUTORA VÍTIMA DE DISPARO DE ARMA DE FOGO QUE A DEIXOU TETRAPLÉGICA. 2. OMISSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INEXISTÊNCIA. 3. PRESCRIÇÃO QUANTO À PRETENSÃO DA MÃE. OCORRÊNCIA. 4. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA SENDAS DISTRIBUIDORA S.A. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 5. INDEPENDÊNCIA ENTRE O JUÍZO CÍVEL E O CRIMINAL. 6. ACORDO REALIZADO EM OUTRO PROCESSO QUE NÃO AFETA A PRESENTE LIDE. 7. INCIDÊNCIA DAS NORMAS DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR À HIPÓTESE. 8. FORTUITO EXTERNO NÃO CARACTERIZADO. 9. TEORIA DA CAUSALIDADE ALTERNATIVA. NÃO INCIDÊNCIA, AO CASO. 10. ALEGAÇÃO QUANTO À INEXISTÊNCIA DE NEXO CAUSAL. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 11. PAGAMENTO

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DE PENSÃO VITALÍCIA PELA REDUÇÃO PERMANENTE DA CAPACIDADE DE TRABALHO DA DEMANDANTE. CABIMENTO. TERMO INICIAL E VALOR. ACRÉSCIMOS LEGAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 12. INCLUSÃO DO NOME DA AUTORA EM FOLHA DE PAGAMENTO. POSSIBILIDADE. 13. CONFIGURAÇÃO DE DANO À VIDA DE RELAÇÃO. 14. VALOR DAS INDENIZAÇÕES. FIXAÇÃO DO QUANTUM PELO TRIBUNAL DE ORIGEM EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. 15. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. 16. VALOR DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDUÇÃO. DESCABIMENTO. 17. RECURSO ESPECIAL DE DUAS DAS CORRÉS PARCIALMENTE PROVIDO E IMPROVIDOS OS DEMAIS.

...

11. O entendimento firmado nesta Corte é no sentido de que a pensão mensal decorrente de ato ilícito é devida, ainda que comprovado o exercício de atividade laborativa remunerada pela vítima do evento danoso. Se à época do fato, ela era menor de idade, o valor do benefício será equivalente a 1 (um) salário mínimo , tendo por termo inicial, quando se trata de família de baixa renda, a data em que a vítima completa 14 (quatorze anos), por ser aquela a partir da qual a Constituição Federal admite o contrato de trabalho, mesmo que na condição de aprendiz (REsp 1514775/SE, Rel Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. em 23.08.2016).

Destarte, diante do entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, deve ser mantida a r. sentença que determinou o pagamento de

pensão vitalícia à menor Eduarda em um salário mínimo.

8. Ante tais ponderações, a r. sentença merece pequena reforma, apenas para ser majorada a indenização referente aos danos materiais.

Nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, majora-se a verba honorária fixada em face do réu para 11% do valor da condenação.

Considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional aventada, observado que é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão tenha sido analisada.

Ante o exposto, pelo meu voto, nego provimento ao apelo da Faculdade de Medicina de Marília

FAMEMA e dou provimento ao recurso adesivo dos autores.

RENATO DELBIANCO

Relator